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Gravidanza insorta in costanza di preavviso: il licenziamento è legittimo?

Come noto, ex art 54, D. Lgs. n. 151/2001, come modificato dal D. Lgs. n. 115/2003, le lavoratrici non possono essere licenziate a partire dal momento del concepimento fino a un anno di età del bambino. Nell’arco di questo termine, solo eccezionali ipotesi consentono al datore di lavoro di recedere dal contratto (es. grave colpa della lavoratrice, licenziamento collettivo, cessazione dell’attività aziendale, etc.).

La Corte di Cassazione, con l’ordinanza n. 9268 del 3 aprile 2019, si è però trovata ad affrontare un caso particolare, ovvero quello di una gravidanza insorta nella vigenza del periodo di preavviso e, quindi, successivamente all’intimazione del licenziamento.

Per la Cassazione il licenziamento per GMO della lavoratrice rimasta incinta durante il periodo di preavviso è legittimo. Ciò in quanto il recesso è un atto unilaterale recettizio con cui si manifesta la volontà di porre fine al rapporto di lavoro, esso acquista efficacia nel momento in cui viene portato a conoscenza dell’altra parte, anche se gli effetti del licenziamento (la risoluzione del rapporto) si producono in un momento successivo, ovvero al termine del preavviso.

Quindi, la verifica delle condizioni legittimanti l’esercizio del potere di recesso deve essere compiuta con riferimento al momento in cui detto negozio unilaterale si è perfezionato e non già con riguardo, ove il licenziamento sia stato intimato con preavviso, al successivo momento della scadenza del preavviso stesso. Nel caso di specie, l’inizio dello stato di gravidanza era stato accertato in data successiva alla lettera di licenziamento anche se durante il preavviso, per questo motivo il recesso è valido.

Tuttavia, ex art 2110 c.c., in caso di gravidanza (così come di infortunio o di malattia) il periodo di preavviso viene sospeso e l’efficacia del licenziamento viene differita ad un momento successivo ovvero al momento in cui cessa la causa sospensiva; nel caso della maternità quindi dura fino al compimento dell’anno del figlio.

Pertanto, lo stato di gravidanza, insorto durante il periodo di preavviso, se pure non è causa di nullità del licenziamento ai sensi dell’art. 54 cit. costituisce evento idoneo, ai sensi dell’art. 2110 c.c., a determinare la sospensione del periodo di preavviso.

Tempestività del licenziamento per superamento del comporto.

La Corte di Cassazione con ordinanza 29402/2018 ha ribadito un principio, già affermato in molte altre pronunce precedenti, in forza del quale il licenziamento intimato per superamento del periodo di comporto va intimato senza ritardo. Nel caso di specie, il licenziamento era stato intimato non nell’immediatezza del superamento del periodo di conservazione del posto di lavoro (comporto) previsto dal CCNL ma a distanza di quattro mesi dal suo verificarsi.

Mentre il Tribunale aveva stabilito la legittimità del recesso, la Corte d’Appello lo annullava sulla base del fatto che il ritardo nella sua intimazione aveva determinato in capo alla lavoratrice il legittimo affidamento circa la possibilità di continuazione del rapporto, seppure a distanza di tempo dall’inizio della sua sospensione per malattia.

Investita della questione, la Corte di Cassazione ha condiviso l’interpretazione data in sede di appello, confermando che il licenziamento per superamento del periodo di comporto va adottato nella immediatezza dell’evento, in quanto un’attesa, sotto il profilo dei fatti concludenti, potrebbe ingenerare un legittimo affidamento circa l’intervenuta «stabilizzazione del rapporto» anche oltre la fine del comporto, ciò escludendo la legittimità dell’eventuale licenziamento. Il ritardo potrebbe, altresì, dimostrare la volontà negoziale del datore di lavoro, manifestata per fatti concludenti, di rinunciare – definitivamente – al suo potere di licenziare per questa specifica motivazione.

La Cassazione precisa che il criterio di tempestività deve essere commisurato «non solo ad un dato strettamente cronologico, ma con riferimento all’intero contesto di circostanze utili a valutare il contegno azienda rispetto alla volontà o meno della risoluzione».

La pronuncia in esame si allinea ad un orientamento giurisprudenziale di legittimità consolidato che ha più e più volte ribadito l’illegittimità del licenziamento irrogato a distanza di tempo dalla maturazione del periodo di comporto, constatato che il decorrere di un lasso temporale considerevole altro non fa se non concretizzare la volontà abdicativa del datore di lavoro (Cassazione civile, sezione lavoro, 25535/2018).

Va tuttavia segnalato che non mancano pronunce che, seppure non in piena contraddizione con il principio sopra espresso, hanno ravvisato gli estremi per una parziale inversione dell’onere della prova vigente in caso di licenziamento, rilevando che in tali ipotesi debba essere il lavoratore «a provare che l’intervallo temporale tra il superamento del periodo di comporto e la comunicazione di recesso ha superato i limiti di adeguatezza e ragionevolezza, sì da far ritenere la sussistenza di una volontà tacita del datore di lavoro di rinunciare alla facoltà di recedere dal rapporto» (Cassazione civile, sezione lavoro, 19400/2014).

Nessuna reintegra per la prova effettuata con mansioni diverse

La Corte di Cassazione, con la sentenza 31159/2018, ha stabilito che in caso di accertato lo svolgimento di mansioni diverse da quelle previste nel patto di prova, il licenziamento del lavoratore nel periodo di prova non comporta l’applicazione del regime reintegratorio per il licenziamento illegittimo, ma il più limitato rimedio del risarcimento del danno parametrato al pregiudizio sofferto per essere il periodo di prova rimasto inadempiuto.

La Cassazione ha rimarcato che solo la previsione di un patto di prova illegittimo produce l’effetto della conversione a tempo indeterminato del rapporto di lavoro e la conseguente applicazione del rimedio della reintegrazione, per essere stato il licenziamento intimato in assenza di giusta causa o di giustificato motivo.

Vanno tenuti ben distinti, osserva la Suprema corte, il caso del licenziamento intimato nell’ambito di un patto di prova illegittimamente costituito, nel quale la clausola appositiva del patto di prova viene espunta dal contratto e il rapporto prosegue a tempo indeterminato, da quello nel quale il licenziamento segue ad un patto di prova validamente apposto al contratto di lavoro.

La Cassazione precisa che il patto di prova è illegittimo quando non è stato pattuito per iscritto prima dell’inizio della prestazione lavorativa, per mancata (o generica) indicazione delle mansioni oggetto di valutazione, nonché in caso di una successione di contratti. In tutti questi casi, concludono i giudici, il patto non si considera validamente apposto e il licenziamento intimato su tale presupposto risulta illegittimo per assenza di una valida giustificazione.

Viceversa, nel caso in cui a essere contestata non è la validità del patto di prova, ma l’assegnazione al lavoratore di mansioni diverse da quelle che dovevano costituire oggetto della valutazione datoriale sulle capacità professionali e sulle attitudini del dipendente, la sola conseguenza risiede nel diritto del lavoratore a essere indennizzato del pregiudizio sofferto.  La Cassazione conclude affermando che non trova applicazione il regime ordinario del licenziamento individuale, bensì lo speciale regime (di elaborazione giurisprudenziale) del recesso in periodo di prova, tale per cui al dipendente deve essere consentito, ove possibile, lo svolgimento del periodo di lavoro per la durata prevista nel patto, oppure liquidato il risarcimento del pregiudizio sofferto.

Licenziamento per giusta causa intimato oltre il termine contrattuale: insussitenza del fatto

La Corte di Cassazione con la sentenza 21569/2018 ha stabilito che il licenziamento intimato oltre il termine previsto dal contratto collettivo di lavoro – quando il CCNL preveda espressamente che la scadenza del termine entro il quale è possibile applicare la sanzione equivalga alla accettazione delle giustificazioni addotte dal lavoratore –  equivale a implicita ammissione dell’«insussistenza del fatto contestato».

La Corte, nel caso specifico in cui il CCNL preveda che la mancata applicazione di una sanzione nel termine previsto comporti la implicita accettazione delle giustificazioni addotte, ha quindi applicato la tutela reintegratoria prevista nel caso di “insussistenza del fatto contestato” e non la tutela risarcitoria (prevista dalla legge 92/2012) per la semplice violazione procedurale (da sei a dodici mensilità).

La casistica è peculiare, sia perché affinché sia pronunciata la sentenza di reintegra occorre che il CCNL preveda che il decorso del termine equivalga ad accettazione delle giustificazioni (previsione che non è contenuta, in questi termini, in tutti i contratti collettivi, per cui occorre fare una analisi caso per caso), sia che le giustificazioni siano state effettivamente presentate (altrimenti non potrebbe operare il meccanismo di accettazione implicita delle stesse).

In particolare, la Cassazione che ha precisato come «la norma contrattuale, nel momento in cui ricollega al ritardo la conseguenza di un’accettazione delle giustificazioni, ancorché inserita in un contesto di norme procedurali, ha rango di norma sostanziale che regola il corretto esercizio del potere datoriale».

Dati giudiziari: possibile acquisirli solo in casi eccezionali

Con la sentenza 19012 del 17 luglio 2018 la Corte di Cassazione si è pronunciata in merito alla richiesta del certificato dei carichi pendenti rivolta al lavoratore al momento dell’assunzione, sancendone la illegittimità. Nel certificato dei carichi pendenti, infatti, sono indicati i procedimenti penali ancora in corso, ossia quelli non ancora conclusi con una sentenza di condanna (o un patteggiamento) passata in giudicato.

Infatti, il datore di lavoro può solo limitarsi, ma solo se ciò è esplicitamente previsto dalla contrattazione collettiva, a chiedere l’esibizione del certificato penale, posto che, in base al divieto di indagini pre-assuntive ex articolo 8 dello Statuto dei lavoratori (legge 300/1970) e sul principio stabilito dall’articolo 27 della Costituzione (presunzione di innocenza), per valutare l’attitudine professionale del lavoratore rileva solo «l’esistenza di condanne penali passate in giudicato».
Ulteriori limiti e garanzie poste a tutela del lavoratore esistono durante la fase di esecuzione della prestazione lavorativa. Infatti, l’ordinamento considera il trattamento dei dati giudiziari con particolare attenzione e rigore; si prevede l’obbligo per il datore di lavoro di richiedere a una preventiva autorizzazione da parte del Garante per la protezione dei dati personali, che dovrà fare una compiuta valutazione sulla legittimità del trattamento.

Dovrà, in particolare, essere verificata la necessità del trattamento dei dati giudiziari, ossia l’esistenza di una idonea base giuridica che lo giustifichi (legge, normativa Ue o regolamenti) e, in particolare, che sia «indispensabile per adempiere o esigere l’adempimento di specifici obblighi o eseguire specifici compiti» (si veda il provvedimento 267 del 15 giugno 2017 del Garante per la protezione dei dati personali). In ogni caso, anche ad avvenuta autorizzazione da parte del Garante, il datore dovrà comunque trattare questi dati (sensibili) con estrema cautela, evitandone la diffusione o la conoscibilità a terzi (ivi compresi gli altri lavoratori che non siano autorizzati a trattare tali dati), fatto salvo in caso contrario il diritto del lavoratore al risarcimento dei danni che lo stesso potrà provare anche ricorrendo a presunzioni (Cass. ordinanza 14242 del 4 giugno 2018).

Laddove il datore di lavoro voglia procedere ad un licenziamento per giusta causa sulla base dell’esistenza di procedimenti penali a carico del lavoratore, si dovrà necessariamente fare una analisi approfondita della singola casistica. Ove la responsabilità penale sia accertata con sentenza passata in giudicato (cui si equipara, per costante giurisprudenza, la sentenza di patteggiamento, Cass. ordinanza 10 novembre 2017) il datore può recedere provando il venir meno del vincolo fiduciario e ciò purché le condotte penalmente rilevanti messe in atto abbiano un riflesso «sia pure soltanto potenziale ma oggettivo», sulla funzionalità del rapporto «compromettendo le aspettative d’un futuro puntuale adempimento dell’obbligazione lavorativa» (Cassazione, 26679/2017).

In altri termini, la rilevanza dell’illecito comportamento, di per sé del tutto esterna, può estendersi all’interno del rapporto di lavoro solo se può essere messa in dubbio la corretta esecuzione della prestazione. Le condanne subite prima dell’assunzione rilevano nel corso del rapporto di lavoro e possono condurre al licenziamento quando siano divenute definitive in costanza del rapporto di lavoro, potendo pregiudicare il vincolo fiduciario tra le parti.