Gravidanza insorta in costanza di preavviso: il licenziamento è legittimo?

Come noto, ex art 54, D. Lgs. n. 151/2001, come modificato dal D. Lgs. n. 115/2003, le lavoratrici non possono essere licenziate a partire dal momento del concepimento fino a un anno di età del bambino. Nell’arco di questo termine, solo eccezionali ipotesi consentono al datore di lavoro di recedere dal contratto (es. grave colpa della lavoratrice, licenziamento collettivo, cessazione dell’attività aziendale, etc.).

La Corte di Cassazione, con l’ordinanza n. 9268 del 3 aprile 2019, si è però trovata ad affrontare un caso particolare, ovvero quello di una gravidanza insorta nella vigenza del periodo di preavviso e, quindi, successivamente all’intimazione del licenziamento.

Per la Cassazione il licenziamento per GMO della lavoratrice rimasta incinta durante il periodo di preavviso è legittimo. Ciò in quanto il recesso è un atto unilaterale recettizio con cui si manifesta la volontà di porre fine al rapporto di lavoro, esso acquista efficacia nel momento in cui viene portato a conoscenza dell’altra parte, anche se gli effetti del licenziamento (la risoluzione del rapporto) si producono in un momento successivo, ovvero al termine del preavviso.

Quindi, la verifica delle condizioni legittimanti l’esercizio del potere di recesso deve essere compiuta con riferimento al momento in cui detto negozio unilaterale si è perfezionato e non già con riguardo, ove il licenziamento sia stato intimato con preavviso, al successivo momento della scadenza del preavviso stesso. Nel caso di specie, l’inizio dello stato di gravidanza era stato accertato in data successiva alla lettera di licenziamento anche se durante il preavviso, per questo motivo il recesso è valido.

Tuttavia, ex art 2110 c.c., in caso di gravidanza (così come di infortunio o di malattia) il periodo di preavviso viene sospeso e l’efficacia del licenziamento viene differita ad un momento successivo ovvero al momento in cui cessa la causa sospensiva; nel caso della maternità quindi dura fino al compimento dell’anno del figlio.

Pertanto, lo stato di gravidanza, insorto durante il periodo di preavviso, se pure non è causa di nullità del licenziamento ai sensi dell’art. 54 cit. costituisce evento idoneo, ai sensi dell’art. 2110 c.c., a determinare la sospensione del periodo di preavviso.

Una nuova tipologia di collaborazione ? le co.co.org. ex art. 2 D.Lgs. 81/2015

Il Tribunale di Roma, con la sentenza del 6 maggio 2019 (in sostanziale continuità con la sentenza del Tribunale di Torino sul caso Foodora), tratteggia una ulteriore forma di collaborazione che si affianca a quella “storica” disegnata dall’art. 409 c.p.c. (la collaborazione coordinata e continuativa, ossia la classica co.co.co.) e che riguarda attività etero organizzate, così dome definite dal D.Lgs. 81/2015 e sinteticamente definite come co.co.org.

Per quanto riguarda la co.co.co. “classica” valgono le regole interpretative formatesi ormai da lungo tempo; la qualificazione giuridica del rapporto e l’esclusione della conversione in un rapporto di lavoro subordinato sono legate alle modalità di esecuzione della prestazione e, segnatamente, dell’autonomia del collaboratore nell’esecuzione della prestazione.

Per quanto riguarda la “nuova” co.co.org. (così come delineata dal Tribunale di Roma) l’elemento distintivo è dato dalla presenza della etero-organizzazione della prestazione -introdotta dall’articolo 2, comma 1 del decreto legislativo 81/2015 – che si concretizza nel potere del committente di determinare le modalità di esecuzione della prestazione del collaboratore, attraverso la possibilità di stabilire i tempi e i luoghi di lavoro. Se la collaborazione presenta questa caratteristica, resta autonoma (si veda la sentenza del Tribunale di Torino nel caso Foodora), ma ogni aspetto del rapporto (sicurezza sul lavoro, retribuzione, inquadramenti, orario, ferie e previdenza) viene regolato secondo le norme del lavoro subordinato.

L’applicazione delle regole del lavoro subordinato, tuttavia, può essere evitata quando sussista – in base all’articolo 2, comma 2 del Dlgs 81/2015 – un accordo collettivo, a condizione che:
– l’accordo sia siglato da soggetti comparativamente più rappresentativi (dei collaboratori) sul piano nazionale
– sia finalizzato a fronteggiare «particolari esigenze produttive ed organizzative» delle parti.
– la disciplina collettiva non si limiti a definire il compenso minimo ma, secondo quanto richiesto dalla legge, individui oltre a quelle economiche anche tutele di tipo normativo.

La creazione di un terzo genere, la co.co.org., dotato di una propria autonoma configurazione giuridica non è affatto un dato acquisito nell’elaborazione giurisprudenziale, che potrebbe consolidarsi nella direzione di procedere ad una riqualificazione integrale del rapporto di co.co.co. in un ordinario rapporto di lavoro subordinato quando sia accertati la presenza della etero-organizzazione e non siano presenti le condizioni esimenti previste dal citato art. 2, comma 2 (ad es. esercizio di professioni “protette” di natura ordinistica, attività degli amministratori e dei sindaci, presenza di accordi collettivi, ecc.).

Se prevalesse l’orientamento espresso nella sentenza del Tribunale di Roma, si darebbe particolare enfasi alla stipula di accordi collettivi (senza necessità di interventi legislativi diretti) destinati a fornire una serie di tutele non solo economiche ma anche normative, per figure borderline (si pensi ai rider o ciclofattorini), senza passare attraverso la riqualificazione del rapporto di lavoro e senza dover passare attraverso una (difficile) applicazione di istituti previsti originariamente per il lavoro dipendente e non sempre agevolmente applicabili.

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