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Gravidanza insorta in costanza di preavviso: il licenziamento è legittimo?

Come noto, ex art 54, D. Lgs. n. 151/2001, come modificato dal D. Lgs. n. 115/2003, le lavoratrici non possono essere licenziate a partire dal momento del concepimento fino a un anno di età del bambino. Nell’arco di questo termine, solo eccezionali ipotesi consentono al datore di lavoro di recedere dal contratto (es. grave colpa della lavoratrice, licenziamento collettivo, cessazione dell’attività aziendale, etc.).

La Corte di Cassazione, con l’ordinanza n. 9268 del 3 aprile 2019, si è però trovata ad affrontare un caso particolare, ovvero quello di una gravidanza insorta nella vigenza del periodo di preavviso e, quindi, successivamente all’intimazione del licenziamento.

Per la Cassazione il licenziamento per GMO della lavoratrice rimasta incinta durante il periodo di preavviso è legittimo. Ciò in quanto il recesso è un atto unilaterale recettizio con cui si manifesta la volontà di porre fine al rapporto di lavoro, esso acquista efficacia nel momento in cui viene portato a conoscenza dell’altra parte, anche se gli effetti del licenziamento (la risoluzione del rapporto) si producono in un momento successivo, ovvero al termine del preavviso.

Quindi, la verifica delle condizioni legittimanti l’esercizio del potere di recesso deve essere compiuta con riferimento al momento in cui detto negozio unilaterale si è perfezionato e non già con riguardo, ove il licenziamento sia stato intimato con preavviso, al successivo momento della scadenza del preavviso stesso. Nel caso di specie, l’inizio dello stato di gravidanza era stato accertato in data successiva alla lettera di licenziamento anche se durante il preavviso, per questo motivo il recesso è valido.

Tuttavia, ex art 2110 c.c., in caso di gravidanza (così come di infortunio o di malattia) il periodo di preavviso viene sospeso e l’efficacia del licenziamento viene differita ad un momento successivo ovvero al momento in cui cessa la causa sospensiva; nel caso della maternità quindi dura fino al compimento dell’anno del figlio.

Pertanto, lo stato di gravidanza, insorto durante il periodo di preavviso, se pure non è causa di nullità del licenziamento ai sensi dell’art. 54 cit. costituisce evento idoneo, ai sensi dell’art. 2110 c.c., a determinare la sospensione del periodo di preavviso.

Licenziamento, richiesta arbitrato e termini per l’impugnazione

La Corte di Cassazione con la sentenza 8026/2018 si pronuncia sulle diverse casistiche che si possono presentare nel caso in cui il lavoratore, prima del ricorso al giudice, promuova un tentativo di conciliazione e arbitrato.

In base alla legge (articolo 32, comma 1, della legge 183/2010 e articolo 6 della legge n. 604/1966), a fronte di un licenziamento illegittimo, il lavoratore è tenuto a impugnare per iscritto il recesso entro 60 giorni ed a depositare il ricorso al giudice, ovvero promuovere il tentativo di conciliazione e arbitrato, entro i successivi 180 giorni. In quest’ultima ipotesi, se il tentativo di conciliazione e arbitrato sia rifiutato dalla controparte o non sia raggiunto un accordo in merito al suo svolgimento, la parte ha 60 giorni per il deposito del ricorso in Tribunale.

L’art. 410, comma 2 del Codice di procedura civile prevede che la richiesta di effettuare il tentativo di conciliazione e arbitrato sospenda il decorso di ogni termine di decadenza per la durata del tentativo di conciliazione e per i 20 giorni successivi.

La citata sentenza individua e risolve i diversi casi in cui, a seguito della richiesta del lavoratore di un tentativo di componimento stragiudiziale, la procedura di conciliazione e arbitrato pervenga ad un esito negativo.

Se la procedura promossa dal lavoratore è accettata dal datore, ma si conclude con un mancato accordo (primo caso), il termine di 60 giorni non opera. Resta efficace unicamente l’originario termine di 180 giorni, al quale si aggiunge il periodo di sospensione dei 20 giorni previsto dal Codice di procedura civile.
Se, invece, il datore di lavoro rifiuta esplicitamente la richiesta di conciliazione e arbitrato promossa dal lavoratore (secondo caso), si applica il termine successivo di 60 giorni per il deposito del ricorso al giudice del lavoro, ma non quello di 20 giorni di sospensione del termine di decadenza.
Infine, qualora la controparte non abbia depositato la propria memoria di difesa nei 20 giorni dalla richiesta di attivare il tentativo di conciliazione e arbitrato (terzo caso), si devono conteggiare sia il termine di sospensione di 20 giorni, il cui spirare costituisce evento significativo di non accettazione della procedura, sia il successivo termine di 60 giorni per il deposito del ricorso in Tribunale.

La Corte di Cassazione esprime il principio per cui, qualora alla richiesta del lavoratore di svolgere il tentativo di conciliazione e arbitrato consegua il mancato accordo al suo svolgimento per effetto dell’inerzia del datore protrattasi per tutto il termine di sospensione di 20 giorni, residuano ulteriori 60 giorni per attivare il giudizio in Tribunale.

Licenziamenti collettivi possibili solo con motivi veritieri

I licenziamenti collettivi per riduzione del personale sono disciplinati dalla L. 23.7.1991, n. 223.

Tale fattispecie può trovare applicazione purché ricorrano i seguenti presupposti (art 24, co. 2, L. 223/1991):

  • deve trattarsi di un’impresa che occupa più di 15 dipendenti;
  • si intendano effettuare almeno 5 licenziamenti, nell’arco di 120 giorni;
  • ciò avvenga nell’ambito della medesima unità produttiva o in più unità produttive nell’ambito del territorio della stessa provincia;
  • detti licenziamenti siano conseguenza della medesima riduzione o trasformazione di attività o di lavoro, ovvero della sua completa cessazione dell’attività

La procedura. Nello specifico quando il datore di lavoro intende procedere a licenziamenti collettivi deve preliminarmente darne comunicazione alle rappresentanze sindacali aziendali (RSA o RSU), nonché alle rispettive associazioni di categoria aderenti alle confederazioni maggiormente rappresentative sul piano nazionale (art 4, co. 2. L. 223/1991).

La comunicazione – in forma scritta a pena di inefficacia – deve indicare:

  • i motivi che determinano la situazione di eccedenza del personale;
  • i motivi tecnici, organizzativi o produttivi, per i quali si ritiene di non poter evitare i licenziamenti;
  • il numero, la collocazione aziendale e i profili professionali del personale eccedente nonché del personale abitualmente impiegato;
  • i tempi di attuazione del programma di riduzione del personale;
  • le eventuali misure per fronteggiare le conseguenze sul piano sociale;
  • il metodo di calcolo di tutte le attribuzioni patrimoniali diverse da quelle già previste dalla legislazione vigente e dalla contrattazione collettiva.

La comunicazione di apertura della procedura di licenziamento collettivo ha il fine di consentire alle organizzazioni sindacali di esercitare un effettivo controllo sulla programmata riduzione di personale e di ricercare eventuali misure meno drastiche rispetto ai provvedimenti espulsivi.

Dalle finalità si evince che il datore di lavoro che procede a un licenziamento collettivo in base alla legge 223/1991, ai fini di evitare di incorrere in palesi irregolarità che travolgano il procedimento e, con ciò, la legittimità dell’intera operazione, deve motivare in maniera veritiera le esigenze che rendono necessaria la riduzione di personale e rappresentare un quadro il più possibile fedele della situazione economica aziendale.

Proprio in considerazione della rilevanza che le motivazioni poste alla base dei licenziamenti collettivi hanno ai fini del corretto intervento delle RSA (o RSU) e delle associazioni di categoria, una recente sentenza (si veda Corte di Appello di Trento, Sentenza n. 60/2018), ha dato un’interpretazione tendenzialmente attenuata del principio di insindacabilità delle motivazioni in sede giurisdizionale.

L’impugnazione. Il lavoratore al quale è stato comunicato il recesso, a seguito della procedura di licenziamento collettivo, può contestarne la legittimità per vizio di forma scritta, violazione della procedura o violazione dei criteri di scelta.

Il criterio generale.Generalmente, il giudice, chiamato a decidere sulla legittimità dell’operazione, deve limitarsi esclusivamente ad una valutazione circa la correttezza della procedura, senza la possibilità di spingersi ad un sindacato di merito circa la bontà dei motivi addotti a giustificazione dei licenziamenti. Ciò anche in considerazione della scelta compiuta dal legislatore di attribuire alle organizzazioni sindacali il ruolo di operare una simile valutazione (articolo 4, comma 3, legge 223/1991).

Eccezioni in caso di quadro non veritiero presentato dal datore di lavoro.La sentenza dell’11 ottobre 2018 pronunciata dalla Corte d’Appello di Trento ha fornito spunti interessanti in materia, preferendo un’interpretazione più attenuata del principio di insindacabilità in sede giurisdizionale.

In caso di palese difformità e non veridicità dei dati offerti dal datore di lavoro in comunicazione e asseritamente legittimanti i licenziamenti si assiste ad una riespansione del controllo giudiziale che quindi investe tanto la legittimità quanto il merito.

La ratio di una simile scelta si ritrova nella gravità di tale irregolarità che intacca la stessa funzione sindacale attribuita dalla legge 223/1991. Nel caso specifico, è stato ritenuto che il giudice può sindacare il merito dei motivi se sia accertata una “totale (e voluta) elusione dei poteri di controllo delle organizzazioni sindacali” posto che, venendo meno la veridicità delle informazioni sullo “stato di salute” dell’impresa, verrebbe contestualmente meno anche uno dei presupposti fattuali della procedura di riduzione, ossia “la conoscenza da parte delle organizzazioni sindacali delle circostanze rilevanti per la valutazione, la trattativa, le proposte alternative ai licenziamenti” (Corte d’appello di Trento, sentenza dell’11 ottobre 2018).

In un’ottica di massima tutela del lavoratore, il Giudice trentino ha previsto, quale regime sanzionatorio di tale irregolarità, la reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro.


Tempestività del licenziamento per superamento del comporto.

La Corte di Cassazione con ordinanza 29402/2018 ha ribadito un principio, già affermato in molte altre pronunce precedenti, in forza del quale il licenziamento intimato per superamento del periodo di comporto va intimato senza ritardo. Nel caso di specie, il licenziamento era stato intimato non nell’immediatezza del superamento del periodo di conservazione del posto di lavoro (comporto) previsto dal CCNL ma a distanza di quattro mesi dal suo verificarsi.

Mentre il Tribunale aveva stabilito la legittimità del recesso, la Corte d’Appello lo annullava sulla base del fatto che il ritardo nella sua intimazione aveva determinato in capo alla lavoratrice il legittimo affidamento circa la possibilità di continuazione del rapporto, seppure a distanza di tempo dall’inizio della sua sospensione per malattia.

Investita della questione, la Corte di Cassazione ha condiviso l’interpretazione data in sede di appello, confermando che il licenziamento per superamento del periodo di comporto va adottato nella immediatezza dell’evento, in quanto un’attesa, sotto il profilo dei fatti concludenti, potrebbe ingenerare un legittimo affidamento circa l’intervenuta «stabilizzazione del rapporto» anche oltre la fine del comporto, ciò escludendo la legittimità dell’eventuale licenziamento. Il ritardo potrebbe, altresì, dimostrare la volontà negoziale del datore di lavoro, manifestata per fatti concludenti, di rinunciare – definitivamente – al suo potere di licenziare per questa specifica motivazione.

La Cassazione precisa che il criterio di tempestività deve essere commisurato «non solo ad un dato strettamente cronologico, ma con riferimento all’intero contesto di circostanze utili a valutare il contegno azienda rispetto alla volontà o meno della risoluzione».

La pronuncia in esame si allinea ad un orientamento giurisprudenziale di legittimità consolidato che ha più e più volte ribadito l’illegittimità del licenziamento irrogato a distanza di tempo dalla maturazione del periodo di comporto, constatato che il decorrere di un lasso temporale considerevole altro non fa se non concretizzare la volontà abdicativa del datore di lavoro (Cassazione civile, sezione lavoro, 25535/2018).

Va tuttavia segnalato che non mancano pronunce che, seppure non in piena contraddizione con il principio sopra espresso, hanno ravvisato gli estremi per una parziale inversione dell’onere della prova vigente in caso di licenziamento, rilevando che in tali ipotesi debba essere il lavoratore «a provare che l’intervallo temporale tra il superamento del periodo di comporto e la comunicazione di recesso ha superato i limiti di adeguatezza e ragionevolezza, sì da far ritenere la sussistenza di una volontà tacita del datore di lavoro di rinunciare alla facoltà di recedere dal rapporto» (Cassazione civile, sezione lavoro, 19400/2014).

Nessuna reintegra per la prova effettuata con mansioni diverse

La Corte di Cassazione, con la sentenza 31159/2018, ha stabilito che in caso di accertato lo svolgimento di mansioni diverse da quelle previste nel patto di prova, il licenziamento del lavoratore nel periodo di prova non comporta l’applicazione del regime reintegratorio per il licenziamento illegittimo, ma il più limitato rimedio del risarcimento del danno parametrato al pregiudizio sofferto per essere il periodo di prova rimasto inadempiuto.

La Cassazione ha rimarcato che solo la previsione di un patto di prova illegittimo produce l’effetto della conversione a tempo indeterminato del rapporto di lavoro e la conseguente applicazione del rimedio della reintegrazione, per essere stato il licenziamento intimato in assenza di giusta causa o di giustificato motivo.

Vanno tenuti ben distinti, osserva la Suprema corte, il caso del licenziamento intimato nell’ambito di un patto di prova illegittimamente costituito, nel quale la clausola appositiva del patto di prova viene espunta dal contratto e il rapporto prosegue a tempo indeterminato, da quello nel quale il licenziamento segue ad un patto di prova validamente apposto al contratto di lavoro.

La Cassazione precisa che il patto di prova è illegittimo quando non è stato pattuito per iscritto prima dell’inizio della prestazione lavorativa, per mancata (o generica) indicazione delle mansioni oggetto di valutazione, nonché in caso di una successione di contratti. In tutti questi casi, concludono i giudici, il patto non si considera validamente apposto e il licenziamento intimato su tale presupposto risulta illegittimo per assenza di una valida giustificazione.

Viceversa, nel caso in cui a essere contestata non è la validità del patto di prova, ma l’assegnazione al lavoratore di mansioni diverse da quelle che dovevano costituire oggetto della valutazione datoriale sulle capacità professionali e sulle attitudini del dipendente, la sola conseguenza risiede nel diritto del lavoratore a essere indennizzato del pregiudizio sofferto.  La Cassazione conclude affermando che non trova applicazione il regime ordinario del licenziamento individuale, bensì lo speciale regime (di elaborazione giurisprudenziale) del recesso in periodo di prova, tale per cui al dipendente deve essere consentito, ove possibile, lo svolgimento del periodo di lavoro per la durata prevista nel patto, oppure liquidato il risarcimento del pregiudizio sofferto.